Отделить мифы от фактов
В сентябре состоялась научно-практическая конференция «Защита прав предпринимателей в сфере корпоративных отношений», организованная Школой права «Статут». Среди участников были известные учёные из ведущих российских ВУЗов и практикующие специалисты. На конференции обсуждался широкий круг вопросов, связанных с защитой прав предпринимателей, включая как вопросы теории права, так и практические аспекты, основанные на целом ряде кейсов. Одним из таких кейсов стал приговор по делу крупнейшего производителя аммиака в России «Тольяттиазот» (ПАО «ТОАЗ»), который многие годы судится с компанией «Уралхим». В СМИ корпоративные конфликты зачастую освещаются предвзято. Так, после указанной конференции 14 октября на портале РАПСИ вышел материал под заголовком «“Дело Тольяттиазота”: доказанность вины попирает благочестивых». Он основан на комментариях адвоката «Уралхима» Александра Низова.
Среди прочего он заявил, что конференция была посвящена обсуждению прав экс-руководителей «Тольяттиазот» Владимира и Сергея Махлаев и швейцарца, владельца Nitrochem Distribution AG Андреаса Циви, осуждённых Комсомольским районным судом Тольятти за мошенничество в особо крупном размере. Некоторые присутствовавшие на конференции учёные действительно привлекались адвокатами подсудимых в качестве специалистов по уголовному делу. Именно поэтому их мнение основано на изучении, как приговора, так и многочисленных томов самого уголовного дела — «глубокое погружение» было необходимо для оказания содействия суду и участникам процесса в толковании гражданского права.
Прокомментировать выводы адвоката Низова взялась его коллега – московский адвокат Инна Тихомирова (практикует с 2001-го года), основатель компании «Мосправовед», которая поделилась с «Профилем» своей позицией по этому громкому делу:
Тонкости терминологии
«Высказывание господина Низова о том, что «учёные, готовясь к круглому столу, смогли лишь очень поверхностно вникнуть в дело, прежде всего, опираясь на материалы, которые им были предоставлены адвокатами осужденных», мягко говоря, неверно.
Рассмотрим другие фактические ошибки в статье РАПСИ с точки зрения юриспруденции. Необходимо отметить, что автор настоящей публикации — адвокат одного из фигурантов дела «Тольяттиазот», однако этот материал не ставит перед собой цель «разобраться» с «обидчиками». Это — подробный анализ изложенных утверждений именно с юридической точки зрения. У специалистов, разбирающихся в сфере юриспруденции, он не вызовет вопросов.
Критикуя выступление учёного, д.ю.н., профессора Ирины Сергеевны Шиткиной (принимала участие в судебном процессе по делу ТОАЗа в качестве привлеченного специалиста), г-н Низов ошибочно полагает, что «Акционерный контроль, а конкретнее — взаимозависимость и аффилированность между „Тольяттиазотом“ и дистрибьютором его продукции — швейцарской компанией Nitrochem Distribution AG — была доказана многочисленными свидетельскими показаниями и документами, лишь часть которых представляет собой электронную переписку». Однако употреблять термин «акционерный контроль» как синоним терминов «взаимозависимость и аффилированность» категорически неправильно.
Корпоративный контроль, разновидностью которого можно считать акционерный контроль, представляет собой определенную юридическую связь между корпорацией и ее участниками. Такая связь основана на отношениях членства лица в корпорации, то есть на факте владения лицом акциями (долями в уставном капитале) корпорации.
Термин «взаимозависимость» не имеет отношения к корпоративному контролю в принципе, а применяется в налоговом законодательстве, регулирующем публично-правовые аспекты. При этом, согласно п.2 ст. 3 ГК РФ, к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.
Понятие «аффилированность» хотя и применяется в корпоративном праве, но для крайне ограниченных целей (например, в инкриминируемый период использовалось в целях регулирования порядка совершения сделок с заинтересованностью) и вовсе не является доказательством наличия у лица корпоративного контроля. Аффилированность — связь более слабая и, в отличие от корпоративного (акционерного) контроля, означает влияние, но не способность определять решения, что является квалифицирующим признаком контроля. Аффилированное, равно как и взаимозависимое лицо, может не иметь корпоративного контроля как такового.
Что же касается электронной переписки, полученной с соблюдением процессуальных норм, то факты аффилированности на основании таковой доказаны быть не могут. Российское антимонопольное законодательство не позволяет устанавливать аффилированность, в том числе принадлежность к группе лиц, подобного рода доказательствами. Именно поэтому данные Служб внутренних доходов США, о которых упоминает г-н Низов, также не могут рассматриваться в качестве доказательства корпоративного контроля над российским акционерным обществом.
Рассуждая о доказанности аффилированности обвиняемых с «Тольяттиазот» и швейцарской компанией «Нитрохем», г-н Низов отмечает, что подсудимые скрывали свою аффилированность, для чего использовали подставные офшорные компании. Еще раз напомню, что установленный законом перечень критериев аффилированности является закрытым и расширен быть не может. Аффилированность может быть подтверждена только определенными юридическими фактами. Никакие иные критерии, помимо прямо указанных в законе, не могут свидетельствовать об аффилированности. Бенефициарное владение офшорными компаниями, если предположить, что таковое могло иметь место, не является установленным законом критерием аффилированности, как бы кому не хотелось.
Сопоставимые величины
Г-н Низов отмечает, что «американское ведомство подтвердило применение ПАО «ТОАЗ в сделках с компанией Nitrochem Distribution нерыночных цен». Замечу, что в ответе Службы внутренних доходов США таких выводов не содержится. Адвокат указывает, что «при налоговой проверке сделок за 2009–2012 годы выявлено, например, что турецкая компания Yildiz Entegre Agac Sanaye Ve Tigaret A.S. приобрела у компании „Нитрохем“ на базе FOB Южный 11,500 тонн аммиака по цене 282 доллара США за тонну, в то время как „Нитрохем“ приобрел эту партию у „Тольяттиазота“ на тех же условиях по цене 171 доллар США за тонну. Таким образом, в швейцарском офшоре осталось свыше 64% от рыночной стоимости продукции».
Очевидно, такой вывод, основан на избирательном анализе материалов без учета существенных объективных данных. Сравнивать следует сопоставимые величины. С этим согласились абсолютно все участники судебного разбирательства. В то же время, сделки между «Тольяттиазот» и «Нитрохем» и сделки на мировом рынке между «Нитрохем» и последующими покупателями совершались не на тех же условиях, как преподносится в статье, а на различных условиях, несопоставимых между собой.
«Тольяттиазот» реализовывал аммиак компании «Нитрохем» крупными партиями в объемах порядка 150 000 тонн в месяц, то есть значительно превышающих 11,500 тонн. «Нитрохем» впоследствии реализовывал продукцию различным компаниям в значительно меньших объемах. «Тольяттиазот» продавал продукцию на рынке порт Южный, на условиях FOB (согласно «Инкотермс»). «Нитрохем» продавал продукцию на разных мировых рынках и на разных условиях. «Тольяттиазот» не занимался фрахтованием судов и дальнейшей транспортировкой продукции различным покупателям по всему миру, и, соответственно, связанных с этим транспортных расходов он не нес. Такие расходы возлагались на трейдера «Нитрохем», чьей «головной болью» было зафрахтовать суда, найти покупателей и доставить до них груз.
При такой ситуации, цена производителя и цена трейдера никак не может быть одинаковой, или отличаться на три процента, учитывая, что только скидка на объем может составлять до 30%. Таким образом, мнение г-на Низова о том, что «в отрасли минеральных удобрений и химии принятая торговая маржа колеблется в пределах от 0,5 до 5,5% и составляет в среднем 3%», на мой взгляд, нельзя признать обоснованным.
Напомню, что обвинение вовсе отказалось от доказывания своих доводов о последующей реализации продукции, произведенной «Тольяттиазот», на мировом рынке по рыночным ценам, которые остались всего лишь домыслами.
А был ли ущерб?
В статье говорится, что «размер ущерба, причиненного преступлением, определяется <…> фактической стоимостью похищенной продукции, которая была установлена следствием по результатам экономико-правовой экспертизы». Несостоятельность такого вывода заключается в том, что ни фактическое количество продукции, ни фактическую стоимость продукции эксперты по упомянутому уголовному делу так и не смогли посчитать, а выводы о том, что цены на продукцию «Тольяттиазот» якобы были ниже рыночных, эксперты получили путем неверного определения фактических дат и цен поставок.
В частности, эксперты сравнивали цены «Тольяттиазот» с рыночными ценами, которые сложились не на дату поставки продукции, а на дату, когда эта поставка прошла процедуру таможенного оформления, то есть зачастую спустя от двух до семи месяцев после фактической продажи продукции, когда цены на рынке явно будут отличаться. Но и это еще не все. Эксперты, представители «Уралхим», суды упорно считают сделки «Тольяттиазот» спотовыми. На мой взгляд, комментарии г-на Низова по этому поводу направлены на иную оценку объективных данных — видимо, в интересах «Уралхима». Ведь контрактная цена может быть твердой, ценой с последующей фиксацией в согласованные сторонами сроки или скользящей.
«Тольяттиазот» устанавливал в контрактах общий объем продукции с условием поставки — ежемесячно равномерными партиями, что предусмотрено ч. 1 ст. 508 ГК РФ, а цены определял ежемесячно. Кроме того, имеется ряд иных объективных данных, указывающих на то, что цены «Тольяттазота» являются контрактными, а именно: годовые, то есть долгосрочные контракты, крупные объемы продажи продукции, ежегодное планирование производства продукции для выполнения обязательств по контактам, и др. Сложно такие взаимоотношения приравнивать к разовым сделкам по продаже мелких партий на условиях «здесь и сейчас».
Договор — не сговор
Г-н Низов утверждает, что «прямым доказательством состоявшегося сговора на совершение преступления является двадцатилетнее соглашение на поставку аммиака, заключенное между „Тольяттиазотом“ и компанией „Нитрохем“. При этом суд установил, что условия долгосрочного соглашения являются кабальными для «Тольяттиазот» и ставят его в зависимость от компании „Нитрохем“». Отмечу, что подлинник данного соглашения так и не был представлен в материалы уголовного дела. Следствие и суд оперировали копией некоего документа, подлинность и происхождение которого крайне сомнительны.Кроме того, суд не устанавливал кабальности этого соглашения. Соответствующие формулировки в приговоре отсутствуют. Необходимо учитывать, что согласно ч.3 ст.179 ГК, сделка на крайне невыгодных условиях может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего. До настоящего времени такой иск не предъявлялся. И, на мой взгляд, одним из оснований, является то, что такого соглашения не существует. Можно ли считать соглашение, к тому же никем не оспоренное и не признанное в установленном порядке недействительным, результатом преступного сговора? Очевидно, что нет.
К тому же в период с 2001 по 2008 год претензий к ценам на продукцию «Тольяттиазот» ни у кого не имелось, а наоборот, в деле имеются доказательства того, что они соответствовали рыночному уровню. Также имеются документы налоговых органов, заключения экспертиз, решения арбитражных судов, которыми подтверждается рыночность цен «Тольяттиазот», примерно в половине месяцев 2009, 2010, 2011 годов. Получается, что подсудимые в 2001 году «сговорились» продавать продукцию по ценам, которые в основном соответствовали рыночному уровню?
Не так проголосовали?
Удивило г-на Низова и то, что профессор Шиткина посчитала странной формулировку суда о том, что раз «иностранные юридические лица… подконтрольны подсудимым, фактически являются частью их имущества», а также то, что «одинаковое голосование акционеров по тем или иным вопросам» является проявлением сговора. Вместе с тем, в силу закона, юридические лица не могут быть частью имущества кого бы то ни было. Полагаю, тут не требуется отдельных комментариев.
Оценивая одинаковое голосование акционеров как критерий аффилированности, г-н Низов замечает, что «Мажоритарные акционеры не просто одинаково голосовали по вопросам, касающимся деятельности „Тольяттиазота“. Это было именно консолидированное, согласованное и единообразное голосование на общих собраниях акционеров, а нужная позиция направлялась голосующим централизованно осужденными мажоритарными акционерами, что подтверждается перепиской и показаниями свидетелей, которые приобщены к уголовному делу». Показаниями свидетелей, в основном сотрудников «Тольяттихимбанка», который выполнял функции депозитария для ТОАЗа, подтверждается, что они представляли на общих собраниях акционеров иностранных акционеров ТОАЗа и голосовали на основании доверенностей, в соответствии с указаниями, содержащимися в таких доверенности.
Голосование согласно указаниям доверителя является нормальной, легитимной практикой. Обязанность руководствоваться указаниями доверителей (клиентов) для лиц, оказывающих соответствующие услуги на рынке ценных бумаг, прямо предусмотрена в законодательстве (ст.8.9. Закона » О рынке ценных бумаг», п.1 ст. 58 Закона «Об акционерных обществах»).
В приговоре указано буквально следующее: «Фактическое наличие между Махлаем В.Н., Махлаем С.В. и Циви Э. соглашения об управлении деятельностью ОАО ТОАЗ подтверждается бюллетенями для голосования на общих собраниях акционеров ОАО ТОАЗ в инкриминируемый и иные периоды. По всем вопросам повестки дня общих собраний компании, на которые формально оформлены принадлежащие Махлаю В.Н., Махлаю С.В. и Циви Э. акции ОАО ТОАЗ, голосовали одинаково. Согласованное принятие решений по основным вопросам деятельности ОАО ТОАЗ подтверждает наличие между подсудимыми соглашения о совместном управлении деятельностью предприятия. Данный факт подтверждает и наличие признака группы лиц, предусмотренного п/п 6 ч. 1 ст. 9 закона „О защите конкуренции“».
Подчеркну, что закон «О защите конкуренции» говорит о необходимости именно письменного соглашения, в соответствии с которым лицо имеет более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции. „Бюллетени для голосования“ никак не могут ни подтверждать наличие такого соглашения между лицами, ни тем более заменять его. Равным образом, „бюллетени для голосования“ не могут подтверждать и наличие признака группы лиц, предусмотренного п/п 6 ч. 1 ст. 9 закона «О защите конкуренции». По предложенной логике, любые акционеры, проголосовавшие за одних и тех же лиц для избрания в соответствующий орган управления, могут быть признаны группой лиц, даже если они незнакомы друг с другом в принципе. Более того, в п/п 6 ч. 1 ст. 9 закона «О защите конкуренции», вообще говорится не о голосовании за кандидатов, а о предложении таких кандидатур для их избрания. Такие предложения вносятся акционерами в порядке, установленном в ст.53 закона об АО.
При этом даже если предположить, что некоторые акционеры действительно выступали с некой консолидированной позицией по вопросам повестки собраний акционеров, то и это обстоятельство само по себе не свидетельствовало бы о соответствии таких лиц признакам группы лиц. Законодательство не запрещает акционерам и отдельным группам акционеров предварительно обсуждать вопросы повестки собраний и вырабатывать по ним консолидированную позицию (ст.53 закона «Об акционерных обществах»). Такая деятельность не может быть признана противоправной.
В связи с этим тезис о том, что консолидированное голосование есть свидетельство «сговора между мажоритарными акционерами» выглядит странно. В таком случае, участники любого гражданско-правового сообщества, например, жильцы многоквартирного дома, договорившиеся между собой по каким-либо вопросам, связанным с управлением домом, могут быть обвинены в сговоре.
Утраченные иллюзии, а не дивиденды
Низов отмечает, что «доводы относительно отсутствия права у акционера на такой иск является несостоятельным и основаны на неправильном толковании норм права». По-видимому, г-н Низов подразумевает гражданский иск, заявленный «Уралхимом» в уголовном деле. Однако из материалов конференции явно следует, что никто из участвующих в ней экспертов не говорил об отсутствии у акционера права на иск. Напротив, право акционеров на иск о возмещении убытков, равно как и на гражданский иск в уголовном процессе установлено законом и никем не оспаривалось.
На конференции была озвучена позиция, что иски по сложным корпоративным спорам в уголовном процессе целесообразно оставлять без рассмотрения, передавая их на рассмотрение в порядке гражданского или арбитражного процесса, поскольку они требуют глубокой специализации судебного состава. В большинстве случает так и происходит на практике. Представляется, что г-н Низов своим интервью как раз обосновывает тезис о необходимости наличия у юриста соответствующей специализации, во избежание трактовки основ корпоративного и гражданского права, которая далека от их законодательного смысла и реального содержания. Этот вывод можно проиллюстрировать опубликованным в статье тезисом, что «все имущество общества находится в общей собственности акционеров. Это является основой корпоративного права». Смею заверить, что подобное утверждение не соответствует закону и основам права.
Напротив, фундаментальным принципом корпоративного права является принцип имущественной обособленности юридического лица, который выражается в том, что юридическое лицо обладает собственным имуществом, обособленным от имущества его учредителей (участников, членов). Акционеры не обладают какими-либо имущественными правами на имущество акционерного общества, поскольку последнее обособлено от их имущества и принадлежит обществу на праве собственности.
Акционеры могут получить имущество акционерного общества в двух случаях:
— при ликвидации общества (ч.1 ст.23, ч.2 ст.31 закона «Об акционерных обществах»).
— при выплате дивидендов имуществом, если такой способ выплаты предусмотрен уставом обществом и общим собранием акционеров принято решение о выплате дивидендов имуществом (ч.1 ст. 42 закона «Об акционерных обществах»). Иных случаев, при которых акционеры могут получить имущество общества, закон не содержит.
Нельзя не отметить, что к базовым профессиональным знаниям юриста относится, в том числе осведомленность о том, что общая собственность, коль скоро именно об этом виде собственности говорит г-н Низов, может быть долевой и совместной (п.3 ст.244 ГК РФ). Однако, «общая собственность акционеров на имущество общества» — это новый, неизвестный ранее российскому праву вид вещных прав, сформулированный в публикации.
Комментируя выступление на конференции А. Гофштейна, г-н Низов напоминает, что «миноритарные акционеры имеют гарантированные законом права на часть собственности „Тольяттиазота“». Здесь, вероятнее всего, имеет место продолжение глубокого заблуждения. Ведь законом не установлено и не гарантировано право акционера на часть собственности общества. «Утраченные дивиденды» — это скорее «утраченные иллюзии», а не материальный ущерб.
Отдельного внимания заслуживает и тезис о том, что в «результате хищения <…> сократилась доля прибыли эмитента, которая могла быть перераспределена в виде дивидендов между акционерами». Замечу, что ключевыми словами здесь являются именно слова «могла быть». Действительно, могла быть, но могла и не быть. В силу уголовно-процессуального закона, приговор не может быть основан на предположениях. Упущенная выгода, о которой упоминает г-н Низов, не является предметом мошенничества.
Как известно, в акционерном законодательстве не установлена императивная обязанность общества и его акционеров распределять прибыль. Даже при наличии чистой прибыли понудить общество к выплате дивидендов нельзя (ст.42 закона «Об акционерных обществах»). Такой подход уже очень давно сформировался в арбитражной практике и применяется всеми судами единообразно. Г-н Низов при этом не упоминает, что с тем размером пакета акций, который принадлежал «Уралхиму», последний в любом случае не мог повлиять на принятие решения о распределении прибыли.
В публикации также не сообщается о том, что размер ущерба в гражданском иске «Уралхимом» определен как «утраченные дивиденды» с начислением на сумму «утраченных дивидендов» также процентов за пользование чужими денежными средствами в период владения акциями ТОАЗ, а также и в тот период, когда «Уралхим» вовсе не владел акциями, поскольку в 2009–2010 годах «Уралхим» продал практически все акции «Тольяттиазот» Сбербанку по договору репо и владел акциями ТОАЗ в размере менее 1%. Удивительно, что суд согласился с логикой иска, квалифицировав рассчитанный «Уралхимом» «утраченный дивиденд», как материальный ущерб. Удивляет и способ расчета потерпевшим утраченного дивиденда, который был выполнен, исходя из заключения привлеченного следователем специалиста, определившего долю «Уралхим» в общей рыночной цене аммиака и карбамида пропорционально принадлежащих «Уралхиму» акций «Тольяттиазот».
К сожалению, удовлетворяя такой иск, суд в приговоре не пояснил, какими нормами права он руководствовался, и почему, даже если определять размер ущерба тем способом, который определил суд, он не произвел вычет из суммы рыночной стоимости продукции сумму фактически полученных «Тольяттиазотом» денежных средств за продукцию, поставленную якобы по нерыночной стоимости. Говоря о причиненном потерпевшему ущербе, г-н Низов также указывает, что судом установлено, что уменьшилась стоимость акций. В действительности, суд не устанавливал, уменьшилась ли стоимость акций «Уралхима» в результате «хищения продукции». Экспертиза стоимости акций не проводилась, предполагаемая причинно-следственная связь между действиями подсудимых и уменьшением стоимости акций не выяснялась.
Повторяемый в статье вывод суда, что поступившие на банковский счет общества денежные средства поступали напрямую в распоряжение «преступной группы», меня лично заводит в тупик. Законом предусмотрено право юридических лиц открывать счета в банках. Денежные средства юридических лиц, находящиеся на их банковских счетах, являются собственностью юридических лиц — владельцев счета (ст.845 ГК РФ). Тот факт, что акционером банка был один из подсудимых, никак не отменяет права собственности ТОАЗа на средства на его расчетном счете в банке.
Заключение
Радея за доброе имя российских ученых и практиков, собравшихся на конференцию, не могу оставить без внимания и высказывание в публикации г-на Константина Гандерова о неэтичности и непрофессиональности проведения конференции, поскольку мнения участников юридического сообщества, как полагает адвокат, могут использоваться для давления на суд. Из видеозаписи конференции следует, что мероприятие носило научно-практический характер, приводились многочисленные доктринальные позиции, включая цитирование классиков российской юридической мысли.
Упоминание, помимо всего прочего, и о деле «Тольяттиазот» вполне естественно, как вполне естественна ситуация, при которой те или иные резонансные судебные акты вызывают определенную рефлексию в обществе или его отдельных группах и активно обсуждаются. При этом совершенно очевидно, что частные мнения ученых и юристов-практиков не могут оказать влияние на суд, поскольку он представляет собой независимую и самостоятельную ветвь власти. А «благочестивые», как названы в публикации, представители российской науки, с моей точки зрения, достойно выполняют возложенную на них задачу — продвигают российскую науку и образование, аргументировано защищая отечественное право от возможных ошибок в его применении.
В настоящее время судом апелляционной инстанции рассматриваются апелляционные жалобы по делу «Тольяттиазот», в том числе стороны защиты, и хочется верить, что это рассмотрение завершится законным и справедливым судебным актом».