Ninguna ruta para vender el BCR esquiva los 38 votos
Recientemente, el ministro de Hacienda, Rodrigo Chaves Robles, anunció que prepara un proyecto para vender el Banco de Costa Rica (BCR) mediante “un concepto muy innovador” que permitiría prescindir de los 38 votos que exige la Constitución Política (CP) para privatizar bancos estatales.
Ante esa afirmación, y sin conocerse el mecanismo jurídico propuesto, resulta útil explorar con creatividad cuáles rutas podrían, en teoría, intentar una privatización sin los 38 votos. Para hacerlo de manera ordenada, clasificaremos los escenarios según el efecto que buscan producir.
La ruta honesta: privatización declarada (transformación del BCR en sociedad anónima, seguido de colocación en el mercado de valores o de venta directa a inversionistas).
Existe un aforismo jurídico llamado “paralelismo de las formas”. En sencillo, plantea que las cosas se deshacen como se hacen. Si crear una institución autónoma exigió 38 votos, desvestirla de ese estatus también los exige.
Convertido el BCR en sociedad anónima, el Estado podría vender sus acciones en el mercado de valores, dispersas entre muchos inversionistas, o negociar una venta directa a uno o varios inversionistas determinados, más rápida y previsible en el precio, pero también más opaca y expuesta al escrutinio público, porque hay que justificar quién compra, a qué precio y bajo qué condiciones.
El Estado sería siempre el vendedor original de esas acciones, y esa venta inicial ya habría requerido, ella misma, los 38 votos. No hay puerta trasera de mercado de capitales que evite el requisito constitucional.
Si la ruta más simple y transparente exige 38 votos, cualquier otra que persiga el mismo resultado, por una vía menos honesta, no debería exigir menos. Veamos, entonces, los disfraces.
Hacerlo desaparecer: fusión con otro banco (fusión por absorción; prevalece el otro banco).
Si el BCR se fusiona y es absorbido por otro banco, se extingue su personalidad jurídica.En este caso, no importa si el absorbente es público, público no estatal o privado. La extinción de una institución autónoma exige la misma mayoría calificada que el artículo 189 de la CP fijó para reconocerla como tal. Es, además, el supuesto que Servicios Técnicos y la Procuraduría ya calificaron como generador de mayoría calificada en el expediente 23.331 de 2022.
Vaciarlo por dentro: transferir su contenido económico sin venderlo formalmente (venta a un tercero de las carteras activas y pasivas, reducción deliberada del nivel de actividad, escisión en “banco bueno” y “banco malo”, o traslado de la actividad bancaria a una subsidiaria y posterior venta de sus acciones).
El mecanismo sería dejar vivo el cascarón legal del BCR, mientras su negocio real migra hacia otro lado; se reduce deliberadamente la operación, se separan los activos buenos de los malos o se traslada el negocio a una subsidiaria cuyas acciones sí se pueden vender. El resultado económico, en cualquiera de las variantes, es indistinguible de vender el propio BCR, así que activa la misma exigencia de 38 votos, por cuanto se está dejando sin contenido la actividad bancaria.
A diferencia de una venta transparente, estas opciones hacen necesario deteriorar deliberadamente el banco, algo que la Sugef detectaría con facilidad.
Entregar la administración o el control sin tocar la titularidad (convenio de colaboración interinstitucional exento de contratación pública por la vía del art. 2, inc. f) de la Ley de Compras Públicas, toma de administración por otro banco –la llamada “invisibilización”–, compra de deuda hasta alcanzar control de hecho, fideicomiso de administración, y concesión o contrato de gestión total).
La variante más clara es la “invisibilización”; el BCR conservaría nombre, personería y Junta Directiva, pero cedería su política crediticia, tesorería y gestión de riesgos, perdiendo en los hechos su capacidad de decisión. A raíz de que el art. 188 de la CP protege la independencia administrativa de toda institución autónoma, no solo su existencia formal, el perder esa capacidad de decidir, aunque la personería sobreviva intacta, activa la mayoría de 38 votos.
La variante de comprar deuda parte de una intuición real existente en el mundo privado –“cuando le debo poco al banco, soy deudor; cuando le debo mucho, soy socio”–, pero tropieza en la práctica: el gobierno del BCR depende de su Junta Directiva, no de sus acreedores, y el banco no tiene acciones que entregar sin pasar, otra vez, por la Asamblea Legislativa y los 38 votos.
En todas estas variantes, el instrumento formal (colaboración, gestión, garantía, fideicomiso, concesión o adquisición) describe una cosa mientras produce otra: la Junta Directiva y la Gerencia del BCR dejarían de decidir por sí mismas y quedarían reducidas a ratificar decisiones tomadas, en los hechos, por un tercero, sustituyendo su autonomía administrativa.
Además, como cada uno de esos mecanismos es lícito para fines legítimos (tercerizar servicios, garantizar deudas, administrar fideicomisos), emplearlos para obtener un resultado que la Constitución reserva a una ley de mayoría calificada constituye fraude de ley.
Cambiar las reglas del juego por una puerta legislativa distinta (autorización dentro de la Ley de Presupuesto, o redefinición legal del concepto “banco del Estado”).
Ambas rutas intentan lograr el resultado sin pasar por una ley especial y calificada, usando en su lugar un vehículo legislativo distinto. Incluir la autorización dentro de la Ley de Presupuesto viola el principio de conexidad y unidad de materia presupuestaria. Recordemos que esta es la histórica vía de las normas presupuestarias, que la jurisprudencia constitucional anula de forma casi automática.
Redefinir por ley ordinaria qué es un “banco del Estado” no es, en rigor, ni siquiera un problema de votos: ninguna ley, tenga los votos que tenga, puede reinterpretar una categoría de rango constitucional. Mientras el capital siga siendo del Estado, el BCR seguirá siendo un banco del Estado, lo diga o no lo diga una ley, y una reclasificación que sí lograra alterar esa condición volvería a activar el mismo estándar: los 38 votos del artículo 189 de la CP, cuando no una reforma constitucional en toda regla.
Finalmente, hablemos de la compra inversa. La compra inversa (o reverse takeover) es una operación donde, en vez de que el banco grande compre al pequeño, el pequeño compra al grande para “transformarse” en él y heredar su estatus y estructura.
En su variante usual, una empresa más pequeña compraría el BCR, lo cual implicaría una venta del banco –directamente o mediante acciones– sujeta, en todo caso, a los 38 votos favorables en la Asamblea Legislativa.
Pero imaginemos una “compra inversa a la tica”; en este caso un banco creado por ley (banco X), ya sea estatal o no estatal, sería “vendido” al BCR mediante una reforma legal que preserve la esencia normativa del banco X, pero lo coloque dominando la estructura y el gobierno corporativo del BCR. En la práctica, el BCR seguiría existiendo formalmente, pero quedaría subordinado al marco jurídico y a la gobernanza del banco X.
El primer movimiento, incluso antes de cualquier reforma legal, consistiría en capturar la Junta Directiva del BCR incorporando miembros afines al banco X, para luego impulsar desde dentro los cambios de gobernanza que permitan que el BCR deje de ser, en sustancia, el banco constitucionalmente protegido y pase a operar como una extensión del banco X. Bajo ese esquema, el BCR conservaría su nombre, su personería y su Junta Directiva, pero funcionaría conforme a la ley del otro banco.
Cualquier reforma que sustituya la autonomía administrativa del BCR por la estructura de otro banco altera su estatus constitucional. Por eso, una operación de este tipo exige los mismos 38 votos previstos para la creación, transformación o privatización de bancos estatales.
El artículo 189, inciso 1, constitucionaliza –no legaliza– la condición de banco estatal e institución autónoma del BCR. Por eso, sin importar cómo se le bautice, toda iniciativa que produzca alguno de estos cuatro resultados exige 38 votos de la Asamblea Legislativa: extinción de la personalidad jurídica del BCR; pérdida de la independencia administrativa, aunque la personería jurídica sobreviva; transferencia del control efectivo (gobierno corporativo, decisiones estratégicas, activos sustanciales) a un tercero privado, o vaciamiento funcional de la actividad bancaria estatal.
Lo decisivo, en cualquiera de los casos, es la sustancia de la operación, no la etiqueta con la que se le presente.
La consecuencia práctica es que toda ruta que prometa una vía “innovadora” para evitar ese umbral implica, en el mejor escenario, una ingeniería jurídica incompatible con la Constitución y, en el peor, expone a sus autores a responsabilidad administrativa, patrimonial y eventualmente penal (desviación de poder, prevaricato, simulación, daño al patrimonio público y otros delitos), porque lo que activa el estándar constitucional es la sustancia, la materialidad del acto, no la forma con que se intente encubrir.
Elián Villegas Valverde es exministro de Hacienda y abogado con 30 años de experiencia en mercados financieros.