El beneficiario controlador en el contexto de las empresas públicas
Si bien las disposiciones fiscales permiten que la legislación mexicana se alinee con estándares y normativa internacional, también es cierto que requieren ciertas precisiones.
Leonora Olmedo y Manuel González
Con la finalidad de cumplir con los compromisos internacionales suscritos por México, así como con las recomendaciones promovidas en distintos foros y por diversos organismos internacionales, tales como el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) y el Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de Información con Fines Fiscales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), el 1 de enero de 2022 entró en vigor una reforma al Código Fiscal de la Federación (CFF) y ciertas reglas de la Resolución Miscelánea Fiscal para 2022 (RMF), cuyo propósito es regular la obligación de las personas morales, las fiduciarias, los fideicomitentes o fideicomisarios —en el caso de fideicomisos—, así como de las partes contratantes o integrantes —en el caso de cualquier otra figura jurídica—, de obtener, verificar, conservar y mantener actualizada, como parte de su contabilidad, la información de sus beneficiarios controladores y proporcionarla al Servicio de Administración Tributaria (SAT) cuando le sea solicitada; además de establecer ciertos criterios para la identificación del beneficiario controlador para la obtención y conservación de la información y documentación que deberá obtenerse de los mismos.
Conforme a la reforma del CFF y la RMF, se entenderá por beneficiario controlador a la persona física o grupo de personas físicas que directamente o por medio de otra u otras o de cualquier acto jurídico, obtiene u obtienen el beneficio derivado de su participación en una persona moral, un fideicomiso o cualquier figura jurídica, así como de cualquier otro acto jurídico, o quien o quienes en última instancia ejerce o ejercen los derechos de uso, goce, disfrute, aprovechamiento o disposición de un bien o un servicio o en cuyo nombre se realiza una transacción, aun cuando lo haga o hagan de forma contingente.
Cuando no haya personas físicas con una tenencia o participación directa en la persona moral mexicana; es decir, que los accionistas de dicha persona moral sean otras personas morales, fideicomisos o figura jurídica similar, será necesario analizar la estructura corporativa del grupo, nivel por nivel, con el objetivo de identificar la cadena de titularidad hasta llegar a los beneficiarios controladores —personas físicas—.
Existen casos en los que las personas físicas detentan su participación final en la estructura corporativa a través de la titularidad de acciones o valores emitidos por una empresa pública (que cotiza en alguna bolsa de valores). Toda vez que la naturaleza de una empresa pública precisamente deriva en el dinamismo de las acciones o los valores que emite para su intercambio y comercialización en el mercado bursátil entre el público inversionista, habría en principio una imposibilidad de facto para identificar a los titulares de las acciones o los valores, por tanto, al no poder identificar a beneficiarios controladores por medio de la titularidad, se debe identificar a la persona o grupo de personas que, en su caso, ejerzan el control de la persona moral en términos de la fracción II del Artículo 32-B Quáter del CFF.
Aunque el CFF y la RMF 2022 no establecen una regulación expresa para el cumplimiento de la nueva obligación en el caso de las empresas públicas, cuando no sea viable identificar a los beneficiarios controladores por medio de los criterios de titularidad o control, en nuestra opinión, se podrá aplicar la excepción establecida en la regla 2.8.1.20. de la RMF 2022 que señala que, en dicho supuesto, se considerará como beneficiario controlador a los administradores de la persona moral o equivalente identificado.
Conforme a la recomendación del GAFI, efectivamente no se requiere identificar al gran público inversionista que tiene beneficios por la tenencia de las acciones, pero eso no exime de la obligación de identificar a personas o grupo de personas que controlen la entidad (por porcentaje de titularidad reportada o por otro elemento de control). Es importante mencionar que en las empresas públicas también puede existir una persona o grupo de personas, ya sean físicas o morales, que detenten una participación que les conceda el control sobre las decisiones de dicha empresa; en cuyo caso, el análisis para identificar al beneficiario controlador se deberá extender a dicho grupo de control, nivel por nivel, hasta identificar a las personas físicas que directa o indirectamente controlan a la empresa pública a través de (i) series de acciones especiales; (ii) acciones que confieran cierto porcentaje de participación y que, conforme a la ley aplicable, las emisoras tengan la obligación de identificar y reportar a las autoridades correspondientes; o (iii) poder de mando o influencia significativa.
Asimismo, conforme a la publicación emitida por el SAT de ciertas respuestas a preguntas frecuentes hechas por los contribuyentes respecto de la nueva obligación, el contribuyente deberá también contar, entre otros, con la documentación soporte con la que identifique: (i) el mercado en que cotiza o la jurisdicción en que opera la empresa pública; (ii) la fecha de ingreso al mercado; (iii) cualesquiera otros datos identificativos de los valores efectivamente colocados; y (iv) la autorización emitida por la autoridad reguladora competente para colocar sus acciones en el mercado de valores.
Por todo lo anterior, si bien las referidas disposiciones fiscales permiten que la legislación mexicana se alinee con estándares y normativa internacional dirigida a la identificación de los beneficiarios finales de las entidades legales —lo cual permite combatir el lavado de dinero, el financiamiento al terrorismo y la evasión fiscal—, también es cierto que dichas disposiciones requieren ciertas precisiones, por lo que en tanto no se emitan criterios, lineamientos o, en general, normativa más exhaustiva para la aplicación de las disposiciones legales existentes al día de hoy, tales como excepciones expresas aplicables a los sujetos obligados que formen parte de ciertas estructuras corporativas donde la identificación del beneficiario controlador no sea posible debido a la naturaleza de dicha estructura, será necesario adoptar ciertas interpretaciones de los lineamientos del GAFI y el Foro Global, así como de otras leyes supletorias que permitan cumplir con la legislación mexicana en la materia, atendiendo a la finalidad última del legislador que es la identificación de los beneficiarios o dueños finales —personas físicas— de los beneficios que deriven del negocio del sujeto obligado, ya sea directa o indirectamente.
Leonora Olmedo es socia de EY Law – Corporativo y Manuel González socio de Controversia y Litigio Fiscal