Коллективное участие МСП в закупке: проблема или возможность?

Для заказчика, работающего по Закону № 223‑ФЗ, комплекс обязанностей по поддержке малого и среднего бизнеса настолько обширен, что порой достижение пресловутой квоты становится настоящей проблемой. Иногда для решения этой проблемы может быть использован механизм предоставления подряда не одному МСП, а сразу группе малых предприятий. Вот только безопасен ли такой механизм с точки зрения действующего законодательства?
Дмитрий Александрович Казанцев, кандидат юридических наук
Постановлением Правительства РФ № 1352 об особенностях участия МСП в госзакупках на субъекты Закона № 223‑ФЗ возложена обязанность по поддержке довольно широкого круга поставщиков — от микропредприятий до субъектов среднего предпринимательства. По итогам года заказчики обязаны передать им четверть своих закупок (в стоимостном выражении), и притом не менее 20% нужно передать именно по итогам преференционных тендеров, к участию в которых допускаются только МСП. И сейчас идет активная дискуссия о повышении этих квот.
Разумеется, программа-минимум для регулятора — добиться того, чтобы в таком преференционном тендере участвовал хотя бы один поставщик. К тому же он настаивает на том, что даже заключение договора с единственным участником конкурентной закупки можно считать успешным ее завершением. Но если мы говорим не о формальном соблюдении процедурных моментов, а о реальном использовании конкурентного потенциала при выборе победителя, то от конкурентной процедуры логично ожидать соревнования нескольких поставщиков за подряд. Ведь если конкурентная закупка служит лишь путем к заключению договора с единственным поставщиком, то встает вопрос о необходимости и целесообразности самой конкурентной процедуры.
Здесь стоит вспомнить еще и о том, что пунктом 19 положения, утвержденного постановлением № 1352, для преференционных закупок установлен довольно высокий ценовой коридор, верхняя граница которого составляет 800 миллионов рублей. Сама по себе эта норма рациональна и адекватна регулируемым отношениям. Вот только не каждый субъект даже среднего предпринимательства сможет в одиночку осилить подряд на сотни миллионов рублей. Не говоря уже о микропредприятиях.
В этих условиях вопрос о коллективном участии МСП в преференционной закупке становится не столько вопросом толкования закона, сколько вопросом повседневного взаимодействия хозяйствующих субъектов, а именно заказчиков и поставщиков, работающих по Закону № 223‑ФЗ, при проведении преференционных закупок у МСП. И если для заказчика это дополнительный шанс не только исполнить квоты, но и оказать реальную поддержку малым предприятиям, то для самих малых предприятий это порой единственный шанс получить, пусть в составе консорциума, тот подряд, на который в противном случае они не могли даже рассчитывать.

Важно помнить о том, сколь широка и повсеместна практика проведения таких закупок. В частности, Минфин России в письме от 7 июня 2023 года № 24-07-08/52488 подтвердил право заказчика выполнять двадцатипроцентную квоту в том числе с использованием так называемых неконкурентных закупок, в которых за подряд соревнуются только субъекты малого и среднего предпринимательства.
Совместное участие — в рамках закона?
На первый взгляд проблемы совместного конкурентного участия в закупке по Закону № 223‑ФЗ не существует вовсе. Возможность такого участия прямо предусмотрена частью 5 статьи 3, где сказано про то, что несколько лиц могут выступать на стороне одного участника.
На эту норму опиралось, например, УФАС Красноярского края, вынося решение от 13 сентября 2022 года № 14805А. По мнению антимонопольного органа, совместное участие нескольких предприятий в торгах на организацию школьного питания не привело к ограничению конкуренции. А вот проигравший в торгах поставщик посчитал, что заключение его конкурентами соглашения о совместном участии в торгах привело к разделу товарного рынка и ограничению конкуренции, поскольку позволило рассматривать заявки коллективных участников в совокупности и суммировать их показатели по нестоимостным критериям (опыт оказания услуг сопоставимого характера и обеспеченность трудовыми ресурсами). УФАС назвало такое соглашение правомерным и указало на отсутствие признаков предоставления в ходе торгов необоснованных преимуществ поставщикам, заявившим о совместном участии.
Однако Третий Арбитражный апелляционный суд своим постановлением от 10 мая 2023 года по делу № А33-26952/2022 поддержал позицию антимонопольной службы. Суд отдельно отметил то, что довод подателя жалобы об ограничении конкуренции несостоятелен в данном контексте еще и потому, что сам он успешно участвовал в аналогичных закупках в Железнодорожном и Центральном районах города Красноярска. В этих закупках он стал победителем. Более того, в Октябрьском районе Красноярска поставщик, обжалующий возможность коллективного участия, сам подал заявку на участие в торгах именно в составе коллективного участника.
Столичное управление антимонопольной службы также не видит проблемы в коллективном участии. Решение УФАС города Москвы от 10 мая 2023 года по делу № 077/07/00-5699/2023 подтверждает возможность коллективного участия поставщиков в преференционной закупке у МСП. Решение УФАС города Москвы от 25 апреля 2023 года № 077/07/00-5009/2023 основано на той же правовой позиции. В данном случае заказчик проводил среди МСП электронный запрос предложений на право заключения договора на оказание услуг по комплексному санитарно-гигиеническому содержанию помещений. Один из участников закупки обжаловал предусмотренную закупочной документацией возможность коллективного участия. Он ссылался на то, что часть 5 статьи 3 Закона № 223‑ФЗ, которая предусматривает возможность множественности лиц в обязательстве, является общей по отношению к положениям закона, регулирующим порядок осуществления закупок, участниками которых могут быть только субъекты МСП. Специальная же норма, в свою очередь, установлена статьей 3.4 Закона № 223‑ФЗ, и она ничего не говорит о коллективном участии в закупке.
Податель жалобы в целом верно указал соотношение общей и специальной нормы: как учили еще римские юристы, специальная норма отменяет действие основной. Однако нужно отдать должное УФАС города Москвы, оно совершенно верно оценило метод правового регулирования. Для субъектов Закона № 223‑ФЗ, в отличие от субъектов Закона № 44‑ФЗ, он является частно-правовым, который, в свою очередь, гласит: все, что прямо не запрещено — то разрешено. Применительно к спору это означает то, что умолчание в статье 3.4 Закона № 223‑ФЗ о коллективном участии в торгах не означает запрета на такое участие. Тем более что общая норма прямо предусматривает такую возможность.
При формулировке правовой позиции Управление ФАС в обоих случаях сослалось и на письмо ФАС России от 14 апреля 2023 года № 28/28871/23, согласно которому заявка на участие в закупке, участниками которой могут быть только МСП, может быть подана группой лиц при условии, что каждый из участников группы соответствует требованиям статьи 4 Федерального закона от 24 июля 2007 года № 209‑ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства».
Однако не все территориальные управления согласны с этой позицией ФАС России.
Коллективное участие противоречит закону?
УФАС Краснодарского края, в отличие от Красноярского, заявило о том, что проведение конкурентной закупки с участием субъектов МСП не предполагает коллективного участия. Такая правовая позиция была сформулирована в решениях УФАС Краснодарского края от 18 мая 2023 года № 023/07/3-2254/2023 и от 15 мая 2023 года № 023/07/3-2331/2023. Правда, в последнем случае заказчик и не установил порядок подачи заявки несколькими юридическими лицами, выступающими на стороне одного лица.
Контролеры пришли к выводу о том, что заказчик и не вправе был устанавливать такой порядок, поскольку часть 19.1 статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ предусматривает исчерпывающий перечень требований, которые заказчик может включить в свою закупочную документацию при проведении закупки среди МСП.
Примечательно, что краснодарские антимонопольщики при формулировке своей правовой позиции ссылались уже не на письмо ФАС России, а на письмо Минфина России, а именно на письмо от 16 марта 2023 года № 24-07-08/22356, согласно которому проведение конкурентной закупки с участием субъектов МСП не предполагает коллективное участие субъектов МСП в такой закупке.
В этом году именно Минфин России стал проводником идеи о недопустимости коллективного участия МСП в закупке по Закону № 223‑ФЗ. Письмо Минфина России от 20 июня 2023 года № 24-07-09/56775 по этому вопросу содержит следующую цепочку рассуждений: «...статья 3.4 Закона № 223‑ФЗ не содержит положений о возможности участия в конкурентной закупке с участием субъектов МСП нескольких юридических лиц или нескольких индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки. Таким образом, по мнению департамента, проведение конкурентной закупки с участием субъектов МСП не предполагает коллективное участие субъектов МСП в такой закупке».
Проще говоря, Минфин России при решении вопроса о толковании норм Закона № 223‑ФЗ опирается на логику «все, что не разрешено, запрещено». Однако эта логика уместна лишь по отношению к нормам Закона № 44‑ФЗ и к Закону № 223‑ФЗ применяться по аналогии не может. О недопустимости применения норм контрактной системы к иным закупочным отношениям неоднократно говорили суды (из недавних дел достаточно вспомнить постановление АС Московского округа от 20 февраля 2023 года по делу № А40-126570/2022 и постановление АС Московского округа от 22 июня 2023 года по делу № А40-192746/2022).
Примечательно, что среди писем ФАС России можно найти и поддержку позиции Минфина о недопустимости коллективного участия: такой подход изложен, например, в письме ФАС России от 22 июня 2023 года № 28/48914/23.
Что делать заказчику?
На сегодня невозможно говорить о наличии сколь-нибудь единообразной позиции у правоприменителей или у регуляторов по вопросу коллективного участия поставщиков в преференционных закупках среди МСП. Не только в письмах ФАС России, но и в письмах Минфина России можно найти прямо противоположные мнения по этому вопросу. Так, в письме Минфина России от 2 сентября 2022 года № 24-07-07/85718 регулятор делает вывод о допустимости коллективного участия.
Представляется, что именно такой подход отвечает комплексному толкованию действующих норм Закона № 223‑ФЗ.
Относительно же ссылки Краснодарского УФАС на часть 19.1 статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ важно уяснить то, что эта норма устанавливает закрытый перечень требований к участникам закупки, а вовсе не закрытый перечень сведений закупочной документации. В противном случае заказчик был бы лишен не только права устанавливать условия коллективного участия, но даже детализированный перечень требований к условиям поставки.
При этом заказчику, предполагающему коллективное участие в закупке, необходимо внимательно подойти к регламентации этого вопроса в своей закупочной документации.
1. Необходимо установить правовое основание для коллективного участия. Оптимальным вариантом представляется соглашение о коллективном участии между потенциальными поставщиками. В таком соглашении должен быть прописан не только сам факт коллективного участия, но и вопросы представительства коллективного участника в закупке (например, поручение одному из поставщиков действовать от лица всей группы), а также вопросы распределения обязанностей по исполнению договора в случае победы.
2. Необходимо зафиксировать те требования, которым должен соответствовать каждый поставщик, входящий в группу коллективного участника. Например, требование о наличии регистрации в качестве хозяйствующего субъекта. Следуя справедливой логике письма ФАС России от 14 апреля 2023 года № 28/28871/23, каждый из участников группы должен соответствовать требованиям статьи 4 Закона «О развитии малого предпринимательства».
3. Необходимо выделить те требования, которым должен соответствовать хотя бы один поставщик в группе. И этот вопрос не так-то прост, поскольку при его решении заказчику придется руководствоваться принципом достаточности.
Возьмем для примера ситуацию с отклонением заявки коллективного участника из-за отсутствия лицензии у одного из поставщиков. Корпоративный заказчик установил требование о наличии у участников закупки лицензий ФСТЭК и ФСБ. На участие в закупке была подана заявка коллективного участника, согласно представленному плану распределения работ один из участников должен выполнять работы, требующие лицензии, которой у участника не было. Заявка была отклонена.
ФАС признала действия заказчика неправомерными. Однако Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 2 мая 2023 года по делу № А40-140270/2022, отменяя решение ФАС, отметил: члены коллективного участия самостоятельно определяют порядок и объем своего участия в выполнении договорных обязательств. Документацией о закупке предусмотрено, что лицензии должны быть в наличии у членов коллективного участника, которым в соответствии с планом распределения объемов поставки продукции внутри коллективного участника, будет поручена непосредственная поставка продукции, требующая наличия лицензии. А значит, в данном случае наличие необходимых разрешительных документов подтверждается в отношении члена коллективного участника исключительно исходя из принятого им на себя обязательства в плане распределения объемов работ.
Приходится констатировать, что какой бы подход ни избрал заказчик, ему в любом случае придется столкнуться с риском оспаривания своего решения. Поэтому, если вы решили провести закупки у МСП, обязательно ознакомьтесь с обоснованием обоих подходов, дабы в случае возникновения спора иметь аргументы для того, чтобы отстоять свою логику.